
混合担保是指同一债务人有两个以上第三人提供担保,担保的内容可能是人的保证,也可能是物的担保。
(1)关于混合担保(共同担保)中承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿的问题,司法观点和理念的转变
① 被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,原《担保法司法解释》第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额,即有追偿权。
② 但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,应理解为无追偿权。
③《九民会会议纪要》规定:承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
④《民法典》178条规定实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
⑤《民法典担保制度司法解释》明确:混合担保及共同担保中担保人之间追偿权原则上无追偿权,除非明确约定有追偿权或者属于连带共同担保享有法定追偿权。
(2)共同担保分为按份共同担保和连带共同担保。不同性质的共同担保,担保人之间是否有追偿权结果不同。
① 按份共同担保,担保人之间约定了追偿权和追偿份额的,按约定追偿;仅约定了追偿权,没有约定追偿份额,按比例分担向债务人不能追偿部分;没有任何约定的,没有追偿权。
② 连带共同担保,担保人之间有法定追偿权,按比例分担向债务人不能追偿部分。
③ 各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按手印,视同连带共同担保。担保人之间按连带共同担保的规定追偿。
④ 仅有约定追偿权或法定追偿权,未约定追偿份额的,担保人承担的仅是向债务人不能追偿部分。如果能向债务人追偿,则不能直接向其他担保人追偿。
担保人受让债权的,认定系向主债务人承担担保责任而不能成为债权人。可以享有向主债务人追偿的权利,而不享有向其他担保人追偿的权利。
之前《物权法》以及《担保法司法解释》对混合担保中各担保人是否有追偿权以及追偿权的顺序,区别情形,做了分别规定:
1、《物权法》176条(现在成为民法典392条)规定,混合担保中担保人承担担保责任后,只能向债务人追偿。能否向其他担保人追偿不明确。
2、《担保法司法解释》第20条对担保方式都是都是保证的,连带保证人承担保证责任后,需向债务人追偿,对向债务人不能追偿部分,各保证人按约定比例分担,没有约定的平均分担。
3、《担保法司法解释》第75条,对担保方式都是抵押的,抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。抵押人行使权利后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应承担的份额。
在共同担保中,已经承担担保责任的担保人除有权向债务人追偿外,是否有权向其他担保人请求分担其应当承担的份额, 原担保法及其司法解释均承认共同担保人之间享有追偿权。
原物权法通过并施行以后, 在所谓混合共同担保(即人保和物保并存)的情形下,担保人在承担担保责任后,有权向债务人追偿,但未规定有权向其他担保人分担其应当分担的份额。
九民纪要中,最高人民法院在充分尊重立法原意的基础上,同样否认混合共同担保人之间相互追偿的权利,仅承认担保人之间有相互追偿的约定时,才能基于该约定进行相互追偿。
民法典第392条完全继受了原物权法第176条的表述,未规定混合共同担保中的担保人之间可以相互追偿。民法典第699条在继受原担保法第12条关于共同保证的规定时,也删去了该条关于“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定。之所以删去这一规定,就是要否认共同保证人之间相互追偿,从而实现法律规则的统一。
当然,即使民法典从立法政策的角度否定共同担保人之间有相互追偿的权利,但如果共同担保人之间对于相互追偿进行了明确约定,还是要充分尊重当事人之间的意思自治。
此外,在共同担保人之间构成连带共同担保的情形下,根据民法典第519条的规定,也应承认共同担保人之间享有法定的追偿权。
在各担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印时,也可认定担保人之间构成共同连带担保关系, 共同担保人之间享有法定的追偿权。
总结:
在原则否定共同担保人之间相互追偿的政策背景下,担保人要想实现相互追偿,除了通过约定相互追偿权或者约定相互之间构成连带共同担保外,只能通过在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,才能将分担因承担担保责任而产生损失的法效意思表示出来,从而赋予该意思表示相应的法律效力。
《民法典担保制度司法解释》对混合担保中,各担保人之间的追偿权问题做了统一规定:
(1) 民法典392条,虽未规定追偿权,但也未禁止追偿权的约定。
(2) 不再区分人保与物保。
(3) 根据是否有约定,对追偿权进行区分: 约定追偿权和法定连带责任追偿权。
(4)区分了追偿权的顺序。先向债务人追偿,向债务人不能追偿部分才能向其他担保人追偿。
(5) 担保人受让债权视为承担担保责任,不认定为债权转让行为。具体体现在《民法典担保制度司法解释》第十三条、第十四条。
既然司法解释原则上否定共同担保人之间的相互追偿,那么民法典第700条关于担保人在承担担保责任后“享有债权人对债务人的权利”的规定又如何理解呢?